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行政是有生命之物，是面向未来的社会形成活动[li]，而行政法的精髓在于裁量。

四、行政诉讼合宪性基础的阐释与重构 现行宪法颁布实施以来，中国经历了一个大规模立法阶段。在宪法体系中，第41条基本权利的保障和实施，除了以诉讼方式之外，还可以有其他选择：行政监督（行政复议制度、信访制度等）、人大监督、监察监督、检察监督以及其他国家机关的监督。

这种政治化的司法理念很难证成行政诉讼的宪法依据。[69]参见杉原泰雄，见前注[67]，第129页。立法者起草法律时，注重研究外国法律，将西方发达国家的有关法律规定作为立法的参照制度，而苏联国家法学说的影响此后逐渐式微。这个现行宪法包括1982年全国人大通过的《宪法》及后来通过的52条宪法修正案组成的宪法规范体系。但如果将人民法院的功能简单定位于专政机关，可能并无司法审查的立足之地，因为作为专政工具，司法机关并无任何优越地位，与行政机关一样都是贯彻代议机关的意志，都是执行机关，都受到代议机关监督。

[77]参见王天华：《行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究》，法律出版社2010年版，第188页。[65]参见王建学：地方各级人民法院宪法地位的规范分析，《法学研究》2015年第4期，第59-70页。对这种控告和申诉，任何人不得压制和打击报复。

按照上述宪法逻辑，其控告的对象是公职人员，而非国家机关（因此这种程序自然可以准用民事诉讼的规定）。受上述宪法原理影响，苏联所谓的行政诉讼制度，其主要法律渊源是《对公职人员侵害公民权利的非法行为向法院控告的程序法》。[74](日)夫马进：《中国诉讼社会史研究》，范愉等译，浙江大学出版社2019年版，第400页。然而，在具体的受案范围和审查强度方面与西方司法审查仍有很大区别。

主观诉讼论与客观诉讼论的分歧是当前中国行政诉讼理论研究的一个重要争论点。1982年《宪法》全面修改是新中国历史上一个重要的宪法时刻。

《民事诉讼法》起草制定时，正值新旧两部宪法交替的时候。比较而言，行政权发挥了更加重要的作用，甚至分担了部分立法功能。因此在法律制度设计上要防止牵扯过多，议而不决。在法治体系中，作为框架秩序的宪法恰好可以提供统合法治体系的基本坐标，为构建中国的法解释学体系提供了最权威、最直接的根本规范。

而且由监察机关来受理申诉和控告在法制建设史上并不缺乏制度实践。[22]根据原监察部法规司编写的《中华人民共和国行政监察法学习问答》，《宪法》第41条也是《行政监察法》的立法依据。关键词:  行政诉讼 功能 宪法基础 一、问题的提出 近年来，随着行政诉讼制度的发展完善和行政法解释学体系的精致化，中国行政诉讼理论和实践开始借鉴国外主观诉讼与客观诉讼的理论来寻求中国行政诉讼制度的功能定位。[42]根据宪法草案说明，我们国家可以而且必须由人民代表大会统一地行使国家权力。

司法甚至在一定范围内成为解决政治问题的渠道。文革结束后，在重构法治秩序的历史课题下，立法机关开始研究构建行政诉讼制度。

参见翟国强：《宪法判断的方法》，法律出版社2009年版，第268页。立法机关开始研究行政诉讼的宪法依据问题不是基于立法体系化建构的需要，而是在一次偶然事件中被提出来的。

立法原意倾向于从第41条出发做合宪性论证。因为宪法文本是固定不变的符号，宪法规范却不应该僵化不变，对宪法文本的解释应该符合当时的主流宪法观念和社会的价值共识。因为行政诉讼是以法律的程序来规范行政行为，从而将司法作为与政治部门对应的法律机关，进而实现法律对行政的控制。这种法律观念与近代立法中心主义的宪法理念一脉相承。此时的中国社会正处在转型时期，法治体系整体上从属于政治系统，司法机关被认为是政治机关，主要发挥专政功能。[29]乔石：《乔石谈民主与法制》，人民出版社、中国长安出版社2012年版，第280页。

然而事实上，行政权又属于国家权力体系中的强势权力，也同样需要法律的制约。对行政机关的合法性监督，除了诉讼监督之外，还有人大常委会监督和检察监督。

[52]随着社会发展，宪法内在的价值秩序也在发生变化，这构成了超越实证宪法之上的根本规范，是宪法规范本身的正当性依据。但如果将人民法院的功能简单定位于专政机关，可能并无司法审查的立足之地，因为作为专政工具，司法机关并无任何优越地位，与行政机关一样都是贯彻代议机关的意志，都是执行机关，都受到代议机关监督。

[39]受司法与行政同质性观念的影响，一直到新中国成立以后很长一段时间内，在法治体系中都没有行政诉讼制度的立足空间。比如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部和全国人大常委会法制工作委员会2012年12月27日联合发布《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》。

现行的人大监督制度整体上即体现了这种宪法理论逻辑。针对交通部的质疑，时任全国人大常委会副委员长的彭真代表立法机关正式提出了行政诉讼的宪法依据。[23]具体而言，华北人民监察院的职权主要是：行使检查检举权，人民监察委员会不仅可以检查各级行政机关、司法机关和公营企业的工作情况，而且可以检举上述机关工作人员的违法失职等行为。五、余论 从比较法的视角来看，对行政行为进行司法审查几乎已经成为西方法学理论中一个不证自明的公理。

该条款为行政机关作被告提供了宪法依据，但无法由此推导出公民向司法机关提请审查行政行为合法性的行政诉讼制度。新的法治原则下，人民司法的政治理念已经内化为具体的司法制度，以法律化的方式得以贯彻落实。

[55]参见周永坤：诉权法理研究论纲，《中国法学》2004年第5期，第13-26页。1982年《宪法》颁布实施以后，由于一个偶然的事件，行政诉讼的宪法依据才成为一个宪法理论问题摆在立法机关面前。

此外还认为，有些国家开始启动行政诉讼的问题，也没有专门的行政诉讼法，暂时适用的是民事诉讼法，这个做法我们可以借鉴。因为中国宪法所确立的法治体系并非西方式的司法中心主义法治模式，司法机关在保障依法行政方面的作用也不同于西方的司法审查模式。

[17]而1982年《宪法》第41条有关公民申诉控告权利的规定将公民申诉控告的对象定位为国家机关，显然是对苏联国家法学说原理的反思与超越。监督权是一种积极性的参政权，其功能定位是一种接近国家的权利，申诉、控告或检举的对象是国家机关及其工作人员的违法失职行为，因此该条款的目的是为了实现国家机关及其工作人员依法履职，为了维护合法秩序，具有较强的公益属性，而不是为了公民个人利益的实现。在行政诉讼制度开始建立之初，1982年《宪法》尚未颁布实施，如果严格从规范逻辑出发，当时行政诉讼的宪法依据并非这部宪法。在西方法治国家，司法不仅仅解决合法性问题，还积极承担着合宪性控制的功能。

（二）司法与行政的同质性理论 根据传统的社会主义国家法学说，法治过程大体上可以分为三个部分，即法律制定（立法），法律实施（执法）和法律监督。[19]参见《宪法学》编写组：《宪法学》，高等教育出版社、人民出版社2011年版，第231页。

[72]比如全国人大法工委作为协调机构对司法机关在行政诉讼中的法律问题进行答复。公民在权利受到侵害的时候，有权向各级国家机关提出申诉。

将司法审查范围控制在个案纠纷解决，可以节制司法的政策形成功能，避免司法过度政治化。因此，保障公民对公权力监督的价值目标也不足以证成行政诉讼的宪法正当性，因为检察机关和监察机关以及其他国家机关也可实现这种功能。